DEFINITIONS ET CHAMP DES LIBERTES FONDAMENTALES

De la liberté à la liberté publique et à la liberté fondamentale : un itinéraire significatif

SUR LA LIBERTE

Au sein de la constitution de 1958, 9 articles croisent le mot liberté.

l’article 2 (à propos de la devise de la république)

MONA OZOUF (éditions seuil) les lieux de mémoire sur la devise, l’auteur rappel que cette devise est devenue banale jusqu’à ce que plus personne ne s’y intéresse. Le professeur OZOUF rappel ce à quoi on avait pensé avant d’opter pour l’actuelle devise. On avait penser à plusieurs devises :

Liberté, égalité, unité

Liberté, égalité, justice

Liberté, égalité, raison

Activité, pureté, surveillance

La devise de Vichy (travail, famille, patrie) marque la contestation la plus forte à la devise traditionnelle.

La liberté apparaît la première, l’égalité la rejoindra le 10 août 1992, la liberté n’apparaîtra vraiment qu’en 1848.

l’article 4 " les parties concourent à l’expression du suffrage… "

Le rapport Vedel de 1993 sur une réforme de la constitution avait proposé une nouvelle rédaction de l’article 4 de la constitution organisant le financement des parties politiques. Le but de cette réforme est la liberté des parties politiques, mais la liberté à un coût " les parties se forment et exercent leurs activités librement ". pour éviter les financement occultes, le rapport organise un financement public des parties politiques.

(le principe selon lequel les parties politiques se forment librement est à revoir dans la liberté d’association).

La loi du 8 juillet 1999 sur la parité homme femme, instaure des sanctions financières pour le non respect de la parité.

l’article 11 (le référendum)

Est ce que la constitution peut et doit permettre au président de la république de soumettre au peuple une question de liberté. On peut craindre que certaines libertés essentielles ne soient altérés, ou déformées selon les circonstances électorales, ou politique du moment.

Il ne peut donc y avoir de referendum sur une question fondamentales. L’article 11 intervient dans trois domaines :

organisation des pouvoirs publics

réforme économique et social

ratification d’un traité

l’article 26 (arrestation, détention d’un membre du parlement)

C’est réellement cet article qui montre un observateur devant quel type de régime politique il se trouve. L’article 26 représente donc l’un des principes importants de notre démocratie.

l’article 34 (domaine de la loi et du règlement)

la loi seule est compétente pour fixer " les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ". la loi fixe également les principes fondamentaux dans le cadre du droit du travail, du droit syndical, de l’enseignement, de la libre administration des collectivités locales. Le juge administratif veille à la défense de l’article 34, et procède à l’annulation des actes réglementaires qui doivent relever de la loi.

l’article 53-1 (traités et accords internationaux)

Il s’agit d’un article qui réorganise les traitements des demandes d’asiles. Si l’un des pays européen accorde le droit d’asile à un réfugié, la décision vaut elle pour la France et inversement.

C’est un article qui communautarise un droit qui appartient traditionnellement à la souveraineté nationale. Malgré le refus de l’un des pays européen, la France pourra unilatéralement accorder le droit d’asile à un combattant de la liberté. La France garde donc une certaine autonomie en la matière.

l’article 66 (de l’autorité judiciaire)

" nul ne peut être arbitrairement détenu …. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les condition prévues par la loi ".

l’article 72 (des libertés locales )

Les collectivités locales s’administrent librement. Cette liberté s’opère dans les cadres définies par la loi. Le juge administratif intervient en cas de manquement (CE 2 avril 1993 commune de Longjumeau : la collectivité a pris une initiative sans base légale : il s’agissait de faire participer un étranger au conseil municipal) liberté oui, mais liberté encadrée.

l’article 88-1 (des communautés européennes, et de l’union européenne)

Cet article a conditionné l’Europe car chaque état à choisis librement d’y adhérer. Si le pays l’a choisis librement, c’est que sa population l’a accepté.

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Dans ces neufs articles le mot liberté est appliqué à des sujets de droit différents, ces libertés portent sur des citoyens, des parlementaires, des parties politiques, les collectivités locales, ou encore l’état.

L’HISTOIRE DES CONSTITUTIONS FRANCAISES

L’ANCIEN REGIME

Absence de libertés fondamentales. Ni liberté de presse, ni liberté d’association, de réunion, absence également d’habeas corpus (protection contre les arrestations arbitraires). Nous sommes donc en présence d’un absolutisme royal. En fait l’ancien régime donnait moins de libertés privées que de privilèges (lois privées) octroyées à certaines catégories de groupement (exemple : église, municipalité, corps de métiers…).

Les cahiers de doléances à la fin de l’ancien régime demandaient l’instauration de libertés fondamentales.

1ére période – 1789

Les états généraux sont réunis à Versailles. On veut que le roi ne soit plus le seul à définir le droit. On procède à l’adoption de la DDHC (17 articles à connaître), texte de portée constitutionnel en vigueur aujourd’hui. L’article 1 de la DDHC précise que " les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ".

1er BLOC, sur la loi … art 5 et 6. A rapprocher avec le principe " la liberté est le principe, l’interdiction de police l’exception ".

2d BLOC, sur le pénal … art 7,8,9

art 7…pas d’arrestation arbitraire

art 8…sur les peines proportionnées

art 9…sur la présomption d’innocence

3éme BLOC, sur les libertés fondamentales… art 10, et 11

art 10…sur les libertés d’opinions

art 11…sur les libertés de communication

4éme BLOC, sur les moyens de l’autorité pour garantire les libertés

art 12…nécessité d’une force publique

art 13…nécessité de l’impôt

art 14…l’impôt est levé et contrôlé par le peuple

2de période - 1791, la constitution du 3 septembre 1791(durée…moins d’un an )

la DDHC est le préambule de la constitution de 1791. Les ministres sont responsables des délits commis par eux en cas notamment d’atteinte à la liberté individuelle, ou à la propriété privé. Mais les ministres ne peuvent être poursuivis pénalement même après leurs administration, que sur un décret du corps législatif.

3éme période - 1793, la constitution montagnarde

art 1ér : le but de la société est le bonheur commun, le gouvernement est institué pour garantir le droit. Ces droits sont : l’égalité, la liberté, la sûreté, la propriété. Cette constitution est appliquée par le peuple mais jamais appliquée. La DDHC de 1789 n’a pas été reprise. En 1793 une autre déclaration composée de 35 articles a été élaborée. Dans son article 9 apparaît pour la première fois la mot " liberté publique ".

4éme période - 1795, le directoire

On ne reprend pas la DDHC de 1789, on s’en fait une à sa mesure. On élabore une déclaration des droits et devoirs des citoyens. Apparition du mot fraternité (qui ne sera vraiment proclamé qu’en 1948). Existence d’une liberté du culte, et d’une liberté professionnelle.

5éme période - 1799, le consulat…an VIII après le coup d’état de brumaire

On assiste à aucune proclamation, à aucune déclaration. Il n’y a pas de déclaration autonome. C’est une constitution qui est faite pour gouverner. C’est cette constitution qui invente la notion de gouvernement. Certaines libertés seront glissées dans la constitution. Exemple : pour les présumés conspirateurs arrêtés, au bout de 10 jours de garde à vue, ils doivent être remis en liberté, interdiction de perquisitionner la nuit.

6éme période - 1804, l’empire

Existence d’un serment d’empereur : il jure de maintenir et de défendre les droits.

Il n’y a aucune proclamation. C’est une constitution de 142 articles qui sont centrés sur la défense de l’empire. Toutefois la constitution crée deux commissions de 7 membres qui à obligatoirement connaissance des arrestations effectuées, si dans les dix jours les dits personnes n’ont pas été différée à la justice. Il s’agit de la commission de la liberté individuelle. Toute personne peut saisir la dite commission. Cette dernière envoie un rappel au ministre ; si au bout de trois rappel il n’y a pas de résultat, la commission saisira la sénat. Celui ci rend une décision de la manière suivante : " il y de fortes présomptions que M°X soit détenu de manière irrégulière ". 600 cas ont été saisis devant cette commission.

Une seconde commission à également été instaurée, il s’agit de la " commission pour la liberté de la presse ".

7éme période - 1814, la restauration

une charte est octroyé parle roi. Nous sommes en présence d’une constitution sage et bourgeoise, qui n’oublie pas les libertés. Existence d’un chapitre de droit public des français, on parle des principales libertés publiques reconnues, il s’agit de reprendre les principales libertés publiques reconnues. Il s’agit de reprendre les innovations de 1789 sans en avoir l’air.

8éme période - juin 1815, l’acte additionnel aux constitutions de l’empire

" notre but n’est plus désormais que d’accroître la prospérité de la France par les libertés publiques ". Les droits des citoyens ne sont pas placés en début, mais à la fin de l’acte.

9éme période - 1830, la nouvelle charte

celle ci n’est plus octroyé mais négocié avec le peuple. On débute la charte par la proclamation des libertés fondamentales des français.

10éme période, 1848, 2de république

la constitution de la seconde république se donne pour objectif de " faire progresser tous les citoyens vers un degré toujours plus élevé de moralité, de lumière et de bien être ". L’article 3 de la constitution de la seconde république utilise une expression importante, qui affirme que la république reconnaît l’existence " des droits et des devoirs antérieurs, et supérieurs aux lois positives ".

La constitution de 1848 précise que la république à pour devise " liberté, égalité, fraternité ". La république à pour base la famille, le travail, la propriété, et l’ordre public (attention avec toutefois des termes similaires " travail, famille " on peut aboutir à des résultats différents, on peut donc arriver à des résultats différents selon les époques).

Le chapitre II de la constitution de 1848 est consacré aux " droits des citoyens garanties par la constitution ". En fait c’est au sein de la constitution que le constituant établie une déclaration propre à 1848. L’exercice de ces droits n’a de limite que " le droit, la liberté d’autrui, ou la sécurité publique ".

11éme période, 1852, préparation du second empire (constitution du 14 janvier 1852, on est encore en république)

Il s’agit d’une constitution transitoire faite pour servir un homme. Mais cette constitution utilise le mot liberté publique. Selon son article 25 " le sénat est garant du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumise ". Il existe donc un organe pour contrôler les lois positives. Par rapport aux droits naturels supérieurs dont parle la constitution de 1848, c’est dans ce cadre que doit se comprendre cet article 52.

12éme période, 1875, la IIIéme république

C’est une constitution étrange composée de 3 lois constitutionnelles, il n’y a pas de constitution unique. On constate que par rapport à toutes les constitutions précédentes qui contiennent des proclamations, ou des déclarations, telle la DDHC, les constituants de 1875 sont modestes et économes dans leurs mots. Il n’y a pas de déclaration symbolique. Absence du mot " liberté ", et de référence aux droits fondamentaux.

Malgré tout, ce système juridique très créatif va instaurer des droits et libertés sans précédent.

loi de 1881 sur la liberté de la presse. (cette année là on crée également un système de protection sur la liberté de réunion).

Loi de 1884 sur la liberté syndicale. Instauration également de la libre administration des collectivités locales. Le maire est directement élu par la commune. Création du divorce.

Loi de 1901 Liberté d’association

Loi de 1905, liberté des cultes. Séparation de l’église et de l’état. Traitement égalitaire des cultes par l’état.

13éme période, le régime de Vichy

Effondrement constitutionnel de la IIIéme république (auto-dissolution). La constitution du 10 juillet 1940 signé du président de la république (Le brun) marque le basculement, puisque l’assemblée nationale donne les pleins pouvoirs au gouvernement de Pétain.

Dans les premiers actes mis en œuvre par Vichy, le mot liberté n’est plus à l’ordre du jour. Il existe certes une loi sur les droits politiques, mais celle ci ne porte que sur les privations. Vichy organise la privation des droits politiques, mais n’en garantie pas l’application. Interdiction des métiers de la fonction publique à certaines catégories de la population (front maçons, juifs, …).

14éme période, constitution de la France libre

On revient au système juridique précédent.

Ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la liberté républicaine sur le territoire continentale, art 1ér " la forme du gouvernement de la France est et demeure la république. Elle n’a jamais cessé d’exister en droit ". Sont déclarés nul tous les actes constitutionnel, législatif, et réglementaire pris par le gouvernement de vichy, mais cette nullité doit être constatée en droit.

Sont nulles notamment les actes qui ont instaurés des juridictions d’exceptions, le travail forcé, les actes relatifs aux associations secrètes, ainsi que tous les actes qui établissent une discrimination quelconque.

15éme période, la IVéme république

Un premier projet à d’abord été soumis au peuple qui l’a rejeté (notamment car existence d’une chambre unique…peur d’une majorité communiste. Ce projet comprenait une quarantaine d’articles qui est une sorte de DDHC construite sur deux chapitres (I° De la liberté ; II° Des droits sociaux et économiques). C’est la première fois qu’on intègre les droits sociaux et économiques (droit de la grève, droit à une protection sociale, égalité homme - femme).

Le second projet une fois approuvé sera la constitution de la IVéme république. Cette constitution est importante car son préambule est encore en vigueur aujourd’hui. Dans ce préambule la liberté y est très présente. Ce préambule réaffirme les droits inaliénables et sacré (référence à 1848). Ce préambule cite et renvoie à la DDHc de 1789. La boucle est bouclée le préambule du 4 octobre 1958 renvoie lui même au préambule de 1946. La DDHC est donc aujourd’hui de valeur constitutionnelle.

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Au regard des libertés fondamentales, il existe deux catégories de constitutions.

Les constitutions fonctionnelles, 1799 et 1875. On fait l’économie des grandes déclarations, on organise un système démocratique, dont on attend la liberté.

Les autres constitutions qui apparaissent majoritaires. Ici on préfère précéder aux institutions une déclaration de droits et de libertés fondamentales.

La DDHC de 1789 tantôt est citée, tantôt pas du tout. Mais même si on essaye de l’imiter et de faire mieux, on s’en inspire toujours.

Le droit reconnu par la loi à la résistance en cas d’oppression. Ce principe était contenu dans le projet avorté d’avril 1946. " quand le gouvernement viole les libertés et les droits garanties par la constitution, la résistance sous toute ses formes est la plus sacrée des droits ". Ceci fait écho à la constitution de 1793 " la résistance à l’oppression est la conséquence des autres droits de l’homme "

Il y a une continuité dans l’idée selon laquelle la peuple à droit à une résistance contre l’état en cas de violation de ces droits. Il s’agit d’une résistance à un gouvernement qui aurait rompu le pacte social.

Le droit à l’oubli est un droit important pour les libertés fondamentales, car il permet les amnisties. On doit dépasser les haines, les ennemies d’hier ne sont pas forcément ceux d’aujourd’hui. La charte de 1814 prévoit que " toute recherche des opinions et votes émis jusqu’à la restauration est interdite, le même oubli est commandé aux tribunaux et aux citoyens ".

Le droit au silence : la liberté n’est pas toujours la liberté de parler, c’est aussi la liberté de se taire (pour éviter d’arriver à l’instauration de slogans obligatoires envers un chef), le droit d’être neutre, droit de réserve ou d’abstention.

LA SIGNIFICATION DU MOT LIBERTE

quelle est la signification du mot liberté, Selon le Larousse original, pierre Larousse écrivait " soyons libre d’abord", 1880 dictionnaire universel de Pierre Larousse. La définition juridique donnée par Capitant " le bienfait suprême consistant pou un individu ou un peuple à vivre hors de toute esclavage ", " exercice sans entrave garantie par le droit de telle faculté ou activité " 1987 vocabulaire juridique de l’association Capitant. Deux définitions, l’une philosophique, l’autre juridique. Le vocabulaire juridique de l’association Capitant donne une troisième définition il s’agit du fait de n’être ni arrêté, ni détenu ", il s’agit de la liberté au sens de sûreté. On peut se placer à plusieurs niveau pour définir la liberté. L’encyclopédie des lumières de la fin du 18éme siècle (encyclopédie Diderot), il y en a plusieurs, on en retiendra trois :

la liberté naturelle : droit que la nature donne à tous les hommes de disposer de leur personnes et de leur biens. Rousseau dans son livre L’EMILE distingue deux dépendances, celle des choses qui est de la nature et celle des hommes. Celle des choses n’ayant aucune morale, elle ne va pas nuire à la liberté contrairement à celle des hommes.

La liberté civile, il s’agit de la liberté de vivre sous des lois qui procurent des sûretés et des propriétés.

La liberté politique d’un état est formé par des lois fondamentales qui établissent dans cet état la distribution des pouvoirs. La liberté politique c’est aussi la tranquillité d’esprit du citoyen qui sait que l’organisation du pouvoirs lui apporte sûreté, c’est le contrôle de l’exécutif par le judiciaire.

L’article 4 de la DDHC est un facteur commun. La liberté c’est le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Dans certains domaines, cet article 4 va poser des problèmes. Exemple dans le domaine social, le cas de la grève, il s’agit de faire pression sur le patron, mais ceci entraîne la baisse du chiffre d’affaire, le but est noble, mais le moyen l’est moins. Il en est de même pour la concurrence, on parle de liberté économique, mais la concurrence est une forme de nuisance à autrui, car le but définitif de la concurrence est l’absorption, ou l’élimination.

La liberté se heurte à trois ordres :

La nécessité et les contraintes de tout ordre

A l’indifférenciation et à l’imprévisibilité

Au désordre (exemple : convention de rouler à droite)

PARAGRAPHE 1 – LES NOTIONS ASSOCIEES

(les concepts : droit de l’homme, droit fondamentaux, Etat de droit)

La liberté repose sur la faculté de choix. Rapport entre les deux notions : liberté et droit.

Il faut distinguer les " libertés de … ", et les " droit à… ". Les " droits à" on les appels les droits de créances.

Il y a des droits qui ne sont pas principalement des libertés même si toutes les libertés sont des droits.

Ces droits créances (droits à), sont venus élargire les libertés traditionnelles de 1789, exemple du droit au logement, il y a eu 4 étapes dans son affirmation :

La loi de 1982 définie un droit à l’habitat ; cette loi est abrogé en 1986.

La loi du 6 juillet 1989, apparaît pour la première fois la notion de logement " le droit au logement est un droit fondamental, il s’exerce dans le droit des lois qui le régisse ". Mais se pose le problème de l’effectivité.

La loi du 3 mai 1990 (intitulé "visant à la mise en œuvre du droit au logement "): qui dépasse celle de 1789, qui elle n’en était qu’à la proclamation.

Période jurisprudentielle ; le conseil constitutionnel dans une décision du 19 janvier 1995 considère que le droit au logement est un objectif de valeur constitutionnel (c’est à dire qu’il s’agit d’une direction dans laquelle le législateur est tenu d’aller. Si une loi va à l’encontre de cet objectif, elle sera annulé par le conseil constitutionnel. Pour établir cet objectif, le conseil constitutionnel se base sur le droit de la personne à sa dignité. Par une nouvelle décision en date du 29 juillet 1998 le conseil constitutionnel réaffirme ce principe d’objectif de valeur constitutionnel.

la loi d’orientation sur les transports (30 décembre 1982 – loi Fitermanne ), c’est un " droit à ", c’est un autre exemple de droit de créance. Mais pour être effectif, il y nécessité de l’intervention d’aides sociales …

Un autre droit de créance, la loi du 24 janvier 1997 instaure un droit à la prestation dépendance. C’est la manière dont la société prendra en charge les personnes âgées.

Sur la notion de dignité le conseil constitutionnel (loi sur l’utilisation des composantes du corps humains – 27 juillet 1994) s’est appuyée sur le principe de la dignité de la personne humaine (préambule de 1946) pour apprécier la loi. Dans un arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 juin 1996 les faits sont les suivants : un propriétaire louait à des étrangers en situation irrégulière un habitat immonde à une personne et à sa famille (cave avec un plafond de 1métre). De même lorsqu’un employeur sans justification sérieuse impose à son salarié le port d’une tenue particulière, le principe de la dignité de la personne humaine peut intervenir. Un dernier exemple sur ce principe est la décision du conseil d’état en date du 27 octobre 1995 (jurisprudence du lancer de nains).

La dignité est l’un des concepts autour desquels se sont formés les principes fondamentaux des droits de l’union européenne. C’est une notion utilisée de plus en plus, dernièrement on s’en est servie comme base juridique pour lutter contre le bizutage.

Ente les libertés et le droit il y a le droit de refuser, celui ci est un droit important. Exemple : : en cas de détention provisoire, nous avons le droit de nous taire, ou de refuser des soins qui nous concernent.

DISTINCTION : DROITS DE L’HOMME, LIBERTES PUBLIQUES, ET LIBERTE FONDAMENTALES

Selon REVERO, si " toutes les libertés publiques sont des droits de l’homme, tous les droits de l’homme ne sont pas des libertés publiques ". Exemple : le droit de l’environnement c’est un droit qui prend de plus en plus d’importance, selon la loi du 2 février 1995 relative à la protection de l’environnement " les lois et règlements organisent le droit de chacun à un environnement sein ". Mais ce droit est il pour autant une liberté publique ? la réponse nous est donnée par une décision du tribunal des conflits rendue le 25 juillet 1988 (décision Fondation Costaud), le TC décide que l ‘emprise irrégulière du pont alors même qu’elle nuirait à l’environnement n’à pas portée atteinte à une liberté fondamentale. Le TC note donc que ce qui est une atteinte à une liberté de l’environnement n’est pas forcément atteinte à une liberté publique. Il y a trois critères pour distinguer les trois notions, Droits de l’homme, liberté publique, ou liberté fondamentale :

Le critère chronologique :

1ére période : la déclaration des droits de l’homme et la reconnaissance de l’homme en tant que citoyen.

2de période : à partire de 1848, instauration d’une liberté d’association, et de presse, la seconde période est celle des libertés publiques.

La troisième période est celle des libertés fondamentales. La première fois que l’on fait référence à la notion de liberté fondamentale est en 1982 sur les nationalisations. Apparitions donc de celle notion de libertés fondamentales dans la seconde moitié du XXéme siècle. Le droit est fondamentale quand il repose sur l’idée que l’homme est le fondement du droit, le droit fondamentale est alors supérieure et transversal à tous les droits (civils, constitutionnel…).

C.C 13 août 1993 (décision sur les droits des étrangers) les droits fondamentaux de la personnes humaines sont applicables aux personnes étrangères (liberté d’aller et venir, droit à une défense juridique, droit d’asile, pas d’arrestation arbitraire, droit de mariage et de fonder une famille.

Cette notion de droits fondamentaux ou de libertés fondamentales est utilisée dans les conventions bilatérales sur les droits des étrangers (droit de séjour, de travail…) sur les extraditions. Le conseil d’état peut donc annuler un décret d’extradition qui remet une personne à un état qui ne respecterait pas les droits fondamentaux de la personne humaine. La France accorde l’extradition d’une personne vers les USA mais à condition que la peine de mort ne soit pas requise, ou appliquée.

Le critère organique (organes qui éditent les libertés publiques, les libertés fondamentales, ou les droits de l’homme).

pour les libertés publiques, comme le dispose l’article 34 de la constitution elles relèvent de la loi.

Pour les droits de l’hommes, ils sont issus des déclarations solennelles, nationales parfois européenne, ou internationales.

Pour les droits fondamentaux, ces droits ce sont constitués autour de la constitution, par plusieurs décisions du CC (16 juillet 1971 sur la liberté d’association). C’est aussi autour de la constitution que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république se sont constitués.

Le critère matériel (qui bénéficie de chacune de ces libertés)

Les libertés fondamentales sont plus ouvertes vers les personnes morale, les libertés publiques s’adressent plus aux personnes physiques, tandis que les droits de l’homme sont conçus dans le but de faire respecter la dignité de la personne humaine.

La notion la plus vaste est celle des droits de l’homme. Les députés lorsqu’ils veulent donner le plus de garantie possible à une loi utilise cette notion de droit de l’homme. L’exemple typique est la loi du 16 juillet 1978 (loi informatique et libertés). Alors que le projet de loi initial était rédigé de la sorte " l’informatique ne doit pas porté atteinte aux libertés fondamentales et libertés individuelles, les députés ont introduit la non atteint aux droits de l’homme, et ce par ceci de prendre le plus largement possible la notion protectrice la plus large qui est celle des droits de l’homme.

Parmi les droits de l’homme figure les droits fondamentaux. L’article 7 du pacte de l’ONU marque l’égalité homme femme. Le 8 décembre 1983 George ROCHE parlementaire de la 3éme république dépose un amendement sur l’élection des tribunaux de commerce. L’amendement voulait ajouter le terme " citoyenne " au sein de la loi, de sorte que cette dernière soit rédigée de la sorte " les juges sont élus par tous les citoyens et citoyennes ". Mais l’amendement à été rejeté. La loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 l’article 3 de la constitution selon lequel la loi favorise l’égal accès des hommes et des femmes aux fonctions électives.

CE 29 décembre 1993 : égalité d’accès aux fonction d’officier au sein de l’armée de l’air.

CE 4 F2VRIER 1994 (Melle RAGUENOT) : a propos d’une compétition de vélo, Melle R est spécialiste de ce sport. La fédération française organisait dans ce domaine une compétition pour les hommes, et refuser d’homologuer tout record de France pour les femmes. Une administration française peut elle décider que l’on peut donner une homologation aux hommes, mais pas aux femmes. Le conseil d’état proclame l’égalité et condamne la fédération française de cyclisme.

CASS-soc- 29 octobre 1996 : de la même manière la cour de cassation sanctionne le principe " à travail égal, salaire égal ".

Les sanctions juridictionnelles de l’inégalité : une circulaire qui réserverait un régime favorable spécifique aux femmes encoure la nullité.

CE 15 février 1991 : est possible le régime d’autorisation d’absence pour des raisons de charges de familles, mais à condition qu’il s’applique non seulement aux femmes, mais aussi aux hommes.

CE 16 novembre 1993 : sur le droit des congrégation : le CE rappel au gouvernement que le droit des congrégation ne serait faire de différence entre le droit des congrégation pour les hommes, et le droit des congrégation pour les femmes. ( à propos des congrégation religieuse – loi de 1905).

La notion de droit individuelle paraît être une notion moins importante que les trois autres (dh, lp, lf). Esmean au début du 20éme siècle construisait sa théorie de droit constitutionnel autour des droits individuels. Certains droits individuels par leur nature peuvent s’exercer sans aucune réglementation. Exemple le droit de conscience car il à son siège dans la conscience humaine. Mais il est d’autre droits individuels qui nécessitent une action extérieur, par exemple la liberté de réunion, ou la liberté de presse.

Problématique : d’un coté les droits individuelles qui deviennent au fil des ans des dh, et des lp, de l’autre les droits qui nécessitent une action extérieure, on se heurte à un contrôle de ces droits individuels (contrôle de police …).

Les droits civils et politiques sont liés aux droits individuels, on les trouve à l’article 7 du c.civ. " ’exercice du droit civil est indépendant de l’exercice des droits politiques " Ce n’est pas parce que l’on perd les droits politiques que l’on perd ces droits civils.

Art 8 du c.civ : tout français jouit des droits civils. Les droits civils et droits politiques sont un élément déterminant de la personne humaine.

1ér étape : de la construction théorique de l’état de droit – L’AUTOLIMITATION

L’état de droit permet au droit de s’auto limiter, de s’appliquer le droit à lui même. Il y a des choses que l’état dit qu’il ne fera pas. L’état organise un contrôle de ses prérogatives. L’intérêt est que le droit sera d’autant mieux respecté que l’état le respectera lui même. Il s’agit de la théorie de l’autolimitation. CARRE DE MALBERG (le théoricien de la loi) " l’état est le seul créateur de droit, il lui revient de s’auto-limiter ".

2de étape de la construction théorique de l’état de droit – L’HETERO LIMITATION

A propos du droit supérieur, imprescriptible et inaliénable. Ici ce n’est plus l’état qui s’auto limite, mais l’état ici est confronté à des principes supérieurs qui existaient avant lui.

3éme étape – théorie plus moderne, notamment avec KELSEN

Kelsen démontre que l’état et le droit se confondent, l’un se repose sur l’autre. La théorie de Kelsen repose sur le principe de la norme fondamentale. Chaque fois que l’état se construit, il va crée de la norme, des prérogatives, de l’obligation. Il faut un équilibre entre la nécessité de l’état d’avoir de l’autorité, et la nécessité pour les libertés d’être protégés.

PARAGRAPHE 2 – LES PHILOSOPHIES FONDATRICES

(philosophies sur lesquelles se basent les libertés)

Rapport entre droit et liberté :

1ére approche : la résistance du conservatisme contre la révolution : notamment BURK (1790) Réflexion sur la révolution en France . Ici on admet pas l’approche révolutionnaire, selon BURK les devoirs priment sur le droit.

2de approche : le libéralisme (Tocqueville et Mile) : Mile en 1859 écrit de la liberté, il s’agit d’une théorie selon laquelle nul ne doit être obligé de faire ou ne pas faire contre sa volonté. Le libéralisme comprendra des courants différents puisque même aujourd’hui il y a des conceptions différentes du libéralisme.

J.RAWLS (THEORIES OF JUSTICE 1971) développe un libéralisme dans lequel un état joue son rôle comme garant des libertés. D’autres théoriciens du libéralisme insistent sur la nécessité de limiter l’état. Il s’agit par exemple du théoricien américain NOZICK.

3éme approche : le socialisme (ou la solidarité) : 4 approches du socialisme

l’émancipation syndicale

l’insurrection ou l’action directe

approche de la révolution (Marx " pas de libertés individuelles sans lois sociales ")

le réformisme démocratique (Jaurès)

PARAGRAPHE 3 – LES PRINCIPES NECESSAIRES A LA PHILOSOPHIE

La tolérance

Il s’agit d’une notion philosophique du 18é siècle préparant la DDHC de 1789. Le mot tolérance est très présent dans l’encyclopédie Diderot. En 1760 Marmontelle publie un article sur la tolérance : chaque homme pense par lui, c’est de lui seul que dépend son choix " vous voulez m’obligez à pensez comme vous, et si vous vous trompiez ".

Le traité sur la tolérance de Voltaire (1763), le chapitre 22 est intitulé de la tolérance universelle (c’est l’époque de l’affaire Callas) " il ne faut pas un grand art pour prouver que les chrétiens doivent se tolérer les uns les autres, " je vais plus loin " et voltaire insiste sur la nécessité et la tolérance de vivre avec les autres ethnies. Déjà au 18é siècle on comprend que la tolérance est la condition de la liberté.

En 1987 un colloque est organisé à la Sorbonne pour le bicentenaire de l’édit de tolérance. Paul RIQUER présente un texte sur le tolérable et l’intolérable. (si intolérable … droit à la résistance).

A propos des tolérance au pluriel et de la tolérance sur le plan juridique, il est des situation (théorie de l’inaction de l’état) ou il existe une interdiction, mais aucune sanction n’est prise :

CE 1973 association des droits des piétons " est légale la tolérance du stationnement sur le trottoir dans certaines voies… ". Les juridictions reconnaissent ce principe, il existe une interdiction mais en fait on laisse faire.

Tolérance sur le droit économique : depuis le début des années 80 il existe une loi qui fixe le prix du livre ; dans ses travaux préparatoire, le législateur entendait laissait une tolérance durant une période d’adaptation. Le CE à eu à connaître de cette question. Dans son arrêt ASS DES CENTRES EDOUARD LECLERC 1985, le CE va reconnaître la validité de cette tolérance administrative (existante dans la circulaire d’application de la loi).

Le droit pénal va aussi reconnaître la notion de tolérance administrative par la coutume : CASS 31 mai 1951, pour juger d’un délais de prostitution dans un établissement ouvert au public. Les personnes propriétaires ses lieux faisaient état d’une tolérance inhabituelle de prostituées de l’établissement. De même que dans le droit fiscal on reconnaît souvent cette notion de tolérance.

Les tolérances administratives sont l’institution du double langage de l’administration. D’un coté c’est interdit, de l’autre l’administration ferme les yeux, en ne voulant pas poursuivre.

Le pluralisme

1965, R.Aaron essai sur la liberté, " ce qui caractérise le monde occidentale par rapport à ceux de l’URSS, c’est le pluralisme, pluralité des sphères privées et publiques, des groupes sociaux, pluralités des partis en compétitions pour remporter le pouvoir, le pluralisme est une technique nécessaire à l’exercice effective de la liberté ".

Le CC rappel souvent que la base de notre système démocratique est le pluralisme des contrats s’expression : c’est un objectif de valeur constitutionnel. " Il est essentiel conformément à l’article 11 de la DDHC de 1789 que le pluralisme de communication (condition de liberté) soit préservé" CC. 27 juillet 1982.

Le pluralisme doit également prévaloir dans l’attribution des ondes de fréquences CE 20 mars 1991.

CC 18 septembre 1986 " la privatisation de TF1 ne porte pas atteinte au pluralisme dés lors que le futur acquéreur est soumis à un cahier des charges sur l’honnêteté des programmes ".

Cass soc 17 mars 1988 : un journaliste veut faire jouer sa clause de conscience. La cour de cassation est amené à dire dans quelles conditions dans un journal le pluralisme est respecté ou non. En rentrant dans les détails du fonctionnement du comité de rédaction, la cour de cassation ne donne pas raison au journaliste.

CE 18 décembre 1996 : à propos des conditions dans lesquelles France inter avait diffusée des messages appelant à faire barrage à M° Maigret. Le CE considère que France inter (radio nationale) doit respecter le pluralisme entre les candidats.

3- L’égalité

l’égalité des citoyens

L’unité de juridiction est une conquête de 1789, la justice particulière était la négation de l’égalité. la loi du 4 juillet 1945 sur l’aménagement du territoire en son article 1ér dispose que la politique d’aménagement du territoire à pour but d’assurer à chaque citoyen l’égalité des chances sur l’ensemble du territoire, ainsi que l’égalité d’accès aux fonctions publiques.

L’égalité des professions : le protocole républicain tend à classer les différents institutions selon leur hiérarchie (exemple : réception au quai d’Orsay, ou à l’Elysée). Le décret du 13 septembre 1989 fixe le protocole républicain. Un recours contre ce décret a été engagé par le syndicat de la magistrature, la CE répond que le principe d’égalité " n’a pas été méconnu dés lors que la différence de situation justifiait les mesures prises ".

CE 28 février 2000 (union nationale des enseignants de la conduite) : un arrêté préfectoral avait refusé de les inscrire parmi les catégories pouvant circuler en cas de pollution. Ils se basaient sur un principe d’égalité, le conseil d’état va leur donner raison en justifiant la dérogation par l’existence d’une différence de situation. On peut donc arriver à une égalité par l’instauration d’une différence.

CE ass 30 juin 1955(gouvernement de la Polynésie), un administré conteste une délibération du gouvernement territorial polynésien sur la fiscalité (les agricoles sont exonérés d’impôts). le requerrant considère qu’il s’agit d’une méconnaissance du principe d’égalité. Le conseil d’état accueil favorablement le REP en constatant l’inexistence d’une différence de situation dans le texte attaqué.

Liberté et égalité : La liberté va se muer en égalité par exemple par une liberté d’accès aux services publics, il s’agit également d’un principe de l’égalité. L’égalité peut menacer la liberté quand par exemple elle fait trop place à l’intervention publique.

Liberté et inégalité : le droit à la différence n’autorise pas la polygamie, le droit à la différence l’excision, le droit à la différence n’interdit pas d’apprendre le Français.

Est ce que la liberté peut laisser une certaine place à l’inégalité. Oui mais jusqu’ou ?. L’exemple du débat sur les langues régionales, il y a là une difficulté car la tradition de la république unitaire française à du mal à l’accepter.

Attention également aux discriminations positives CE 13 octobre 1999 (Air France), la baisse des tarifs par la société aéroport de Paris de manière discriminatoire, en fait les plus petites compagnies payeraient moins chère. Air France exerce un REP contre la société Aéroport de Paris. Le CE donne raison à Air France car il n’y a de motifs suffisants, soit de différences de situation, soit d’intérêt général.

CE 28 juillet (Lambert) à propos du recrutement des policiers en nouvelle Calédonie. Le droit français refuse que l'on recrute des personnes en fonction de leurs religions, de leur sexe…. En l’espèce un non mélanésien s’estime victime d’une discrimination positive au profit des mélanésiens. Il s’agit sans doute d’une bonne intention qui n’est pas prouvée en l’espèce, mais le jour ou elle sera prouvée ce sera un grave problème sur lequel doit se pencher la république (en N.Calédonie comme ailleurs).

4- La fraternité

Elle peut s’inspirer de plusieurs philosophies, ou de la chrétienneté.