CE, 02/06/95, COFRETH : le CE établie une distinction selon le contenu du contrat :

1. Le transfert de compétences.

Une commune a conclu un contrat pour la gestion d’un service et ce service est transféré à en EPCI en cours de contrat.

Création d’une nouvelle commune (c’est rare et peu encouragé) : les contrats suivent la compétence. Il n’y a pas du fait du changement de collectivité locale compétente de disparition des contrats en cours.

2. La coopération décentralisée.

Problème doctrinal car l’idée est répandue que l’Etat a le monopole des relations étrangères. Le législateur a voulu limiter la compétence des collectivités locales : Loi du 02/03/82 qui ne permet la coopération décentralisée qu’au niveau des régions et pour les communes justes les actions transfrontalières.

Extension progressive avec la loi ATR, loi Joxe du 06/02/92 qui retire la condition de transfrontaliarité. Il y a eu un débat à l’Assemblée, certains députés ont trouvé le texte trop large car il y a des possibilité d’interférence avec les relations diplomatiques de l’Etat. 

Loi du 04/02/95 conserve la solution antérieure, art. L 1112-1 CGCT " Les collectivités locales peuvent librement conclure des conventions ave des collectivités locales étrangères ", mais art. L 1112-5 CGCL " aucune convention de quelque nature qu’elle soit ne peut être passée entre une collectivité locale et un Etat étranger ".

1. Etat et établissements publics autres que territoriaux.

• Les préfets ou leurs délégués. Pour le préfet c’est le décret du 10/05/82. Il existe des règles particulières pour certains domaines : ex, pour les marchés publics il existe une liste de personnes au sein de chaque ministère. Pour les contrats d’une certaine importance la loi peut prévoir la signature du ministre ou du préfet et en plus un décret d’approbation (garantie supplémentaire).
• Etablissements publics nationaux et locaux : il n’y a pas de règles générales, c’est en fonction du statut de chaque établissement. Pour un centre hospitalier c’est le directeur, pour une université le président. S’il n’y a pas de PDG c’est une approbation par le conseil d’administration.

1. Le processus de décision.

Le consentement de la collectivité locale est exprimé par l’assemblée délibérante qui approuve le contrat. La décision du conseil est ensuite exécutée par le maire (exécutif local) qui signe le contrat. Ces deux étapes sont exigées.

Le contrôle de légalité. La liberté contractuelle des collectivités locales doit faire l’objet d’un contrôle par les autorités garantes de l’unité nationale et du respect de la loi.

Avant 1982 pour les contrats les plus importants (marchés publics, emprunt) il y avait une formalité d’approbation par le préfet ou le ministre selon l’importance. Cette intervention intervenait a posteriori. On avait une dérogation au principe de la non-rétroactivité, l’approbation rétroagissait. Cependant cette approbation n’était qu’une condition d’opposabilité du contrat, une condition de perfection et non de validité du contrat. Le préfet pouvait refuser son approbation pour des raisons d’opportunité et non seulement de régularité.

Après la loi de 1982 on substitue le contrôle de légalité à l’approbation. On transmet le document juridique au représentant de l’Etat. L’Etat ne fait que vérifier la conformité des décisions au droit. La transmission a un effet automatique, elle conditionne le caractère exécutoire de l’acte.

Si la signature du contrat a lieu avant la transmission il y a nullité absolue du contrat car le maire n’était pas compétent pour signer : CE, 20/01/89, VILLE DE MILLAU.

Problème d’application : les collectivités locales pour beaucoup ont conservé leurs habitudes d’avant 1982 et elles continuent à signer en premier et à envoyer après. L’information n’a été assurée que par l’arrêt du CE, 10/06/96, PREFET DE LA CÔTE D’OR qui a donné lieu à un avis contentieux avec une circulaire du ministère de l’Intérieur et les collectivités locales ont enfin intégré le changement.

Aujourd'hui les collectivités locales font attention à la chronologie, les usagers/ contribuables peuvent sinon remettre leurs actes en cause : CE, 29/10/00, SOCIETE CITECABLE.

L’assemblée délibérante peut dans certains cas donner délégation. Il faut une délibération générale pour autoriser le contrat et le signer. L’exécutif se substitue à l’assemblée délibérante. Il faut qu’un texte autorise la délégation et que la décision autorisant la délégation soit publiée.

Art. L 2122-22 CGCT permet au conseil municipal de déléguer au maire dans certains cas.

2. Droits et obligations des élus.

Textes visant à renforcer la compétence des élus pour certains contrats. Art. L 2121-12 CGCT : quand le contrat soumis à l’assemblée délibérante est un marché public ou une délégation de service public le projet de contrat doit pouvoir être consulté à l’avance dans les conditions du règlement intérieur.

Art. L 1411-9 CGCT : en matière de délégation de service public tous les documents doivent être tenus à la disposition des élus 15 jours à l’avance.

• Une infraction pénale : délit de prise d’intérêt, art. 432-12 Code pénal. C’est un délit général qui consiste pour un élu à participer à une entreprise sur laquelle en tant qu’élu il exerce une surveillance ou un contrôle. L’intérêt d’après la jurisprudence peut être compris très largement (un intérêt moral suffit). Le délit suppose un rôle particulier de l’élu envers cette entreprise (un peu comme un contrôle). Quand c’est le maire on suppose qu’il a une mission générale de contrôle. Le CE a tiré lui-même mes conséquences de ce délit, CE, 09/11/84, LABORDE-CASTEIX : délibération d’une commune autorisant la signature d’un contrat par lequel le maire aurait été placé en situation de prise illégale d’intérêt car elle permettait la signature d’un contrat entre la commune et une entreprise dans lequel le maire avait des intérêts. La délibération a été jugée illégale alors même que c’est la commune qui commet le délit, elle ne peut pas être complice de l’accomplissement du délit.
• Règles spéciales aux communes, art. L 2131-11 CGCT. Dès lors qu’un conseiller municipal est intéressé la délibération est illégale.
• Règles du Code électoral : ce Code pose des interdictions concernant les entrepreneurs de services locaux. Les personnes entrepreneurs de services municipaux sont inéligibles (pour les départements et les régions c’est juste incompatible et il faut choisir entre les deux).

Exemple de contrat purement verbal, CE, 20/04/56, EPOUX BERTIN.

1. Les documents-types.

1. Les catégories de documents-types.

Il existe trois catégories :

Les documents-types approuvés par décret :

Ce sont les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables notamment aux marchés publics : travaux, fournitures courantes et services, prestations intellectuelles, marchés industriels.

On a un décret qui préindique clairement que les CCAG annexés s’appliquent aux contrats qui s’y réfèrent. Ex : CCAG des concessions d’aéroports.

Les documents-types approuvés par circulaire ministérielle.

Une circulaire approuve un modèle pour la gestion de services publics, service public par service public. Pour le recrutement d’agents dans les services diplomatiques à l’étranger. Pour les mise à disposition des collectivités locales des services de l’Etat.

Les documents-types informels.

Ces documents-types ne sont pas annexés à un document officiel. En général les représentants d’une profession et de l’administration se réunissent pour mettre au point un modèle de contrat dans un domaine où l’administration doit passer beaucoup de contrats. Ainsi EDF a mis en place un groupe de travail (représentants d’EDF, des collectivités locales, du ministère de l’industrie, de la fédération nationale des collectivités concédantes et des régions, de l’association des maires de France…) pour élaborer un contrat-type de distribution d’électricité. On retrouve la même chose pour les contrat d’affermage d’eau potable.

2. Portée juridique des documents-types.

Les documents-types approuvés par circulaires et les documents-types informels ne sont jamais obligatoires. Le problème concerne les documents-types approuvés par décret.

• Régime juridique de l’acte d’approbation. Le statut du décret : c’est un acte administratif réglementaire faisant grief susceptible de recours. A l’appui de ce recours on peut invoquer l’illégalité des clauses du décret, CE, 05/05/61, VILLE DE LYON : recevabilité du recours contre un décret approuvant un cahier des charges de la distribution de gaz. Cependant le CCAG approuvé par décret n’a pas la valeur juridique d’un décret. L’assimilation à un acte administratif réglementaire ne fonctionne que pour la possibilité de recours, le CCAG n’a pas forcément valeur obligatoire.
• Régime juridique des clauses-types : les marchés conclus dans des domaines où il y a des clauses expresses de renvoi a un CCAG sont-ils obligés d’y être conformes ? Il y a deux formes d’obligation :

• Les CCAG s’appliquent automatiquement, acte-condition.
• Les CCAG ne s’appliquent que s’il y a une clause expresse de renvoi au CCAG dans le contrat. Ces CCAG obligatoires signifieraient que les parties ont l’obligation de se référer aux CCAG sous peine de nullité.

Pendant longtemps la référence au CCAG approuvé par décret a été obligatoire : pour les services de l’Etat c’est obligatoire, pour les collectivités locales jusqu’en 1982 il était admis que leurs marchés publics et leurs concessions devaient être conformes mais avec une possibilité de dérogation (dans ce cas approbation du ministre et non du préfet), puis en 1982 suppression de la tutelle l’art. 13 de la loi du 22/07/82 pose que les CCAG ne sont que des modèles de contrat (comme ceux approuvés par circulaire).

Les décrets approuvant les CCAG prévoient leur caractère obligatoire pour l’Etat mais le juge administratif n’a jamais admis la nullité du contrat non conforme au CCAG. Simple possibilité de sanction disciplinaire sur la fonctionnaire qui n’a pas appliquer la conformité.

En pratique la quasi-totalité des marchés se réfèrent aux CCAG.

 

 

 

 

B. Les règles générales relatives au contenu du contrat.

1. Les éléments essentiels du contrat. 

On applique en droit administratif la règle générale selon laquelle pour qu’un contrat existe il doit indiquer un objet, une durée et un prix (ou les éléments permettant de le définir ultérieurement de façon définitive).

Pour que le contrat soit valable il lui faut une cause licite. Application rare en droit public. CE, 25/11/21, SAVONNERIE OLIVE : nullité du contrat entre la savonnerie et l’Etat par lequel l’Etat accordait à l’entreprise le droit d’importer des matières premières en contrepartie d’une redevance. Selon le CE la vénalité des actes administratifs entraîne la nullité du contrat car la clause est illicite.

2. Les textes particuliers.

Des textes peuvent imposer un certain contenu au contrat.

Les clauses obligatoires imposées par la loi :

Certains contrats doivent, à peine de nullité, comporter des clauses énumérées par la loi. Ex : Loi du 07/07/83, art. 1510 et s. du CGCT, dans les contrats entre une collectivité locale et une SEM locale il faut des clauses sur la durée, les conditions de résiliation, le sort juridique des biens en fin de contrat…Ex : Loi du 12/07/85, loi MOP : contenu du contrat de maîtrise d’ouvrage.

Les clauses interdites :

Règles jurisprudentielles : interdiction des clauses par lesquelles les collectivités locales s’engagent sur leurs pouvoirs de décision.

Règles législatives/ réglementaires : relatives à des types déterminés de contrats (Loi Sapin dur les contrat de délégation de service public).

Textes généraux : ordonnance du 04/02/59 sur les indexations qui s’applique sur tous les contrats (interdiction d’indexation sur le niveau général des prix ou des salaires), interdiction des clauses abusives, art. L 132-1 du Code de la consommation. Interdiction des clauses abusives pour les professionnels privés comme publics, directive du 05/04/93.

§ III. La personne du cocontractant.

Y a t-il toujours un cocontractant ? Possibilité de contrats avec soi-même, c’est admis par le juge judiciaire. En droit public le contrat avec soi-même se pose dans les cas où un acte, appelé contrat, est conclu par deus personnes publiques de l’Etat ayant l’autonomie financière mais pas la personnalité morale (les ministères entre eux, les services déconcentrés).

Constatation : dans la pratique et parfois dans la loi la conclusion de contrats entre entité non-personnalisées est courante. Depuis 1969 le ministère de l’Equipement et les DDE, en 1997 les contrats locaux de sécurité. La loi du 10/02/00 : quand EDF production veut utiliser le réseau géré par le RTE qui est une entité au sein d’EDF il faut un protocole.

Peut-on admettre qu’il s’agisse d’actes juridiques ? Selon la doctrine un contrat suppose deux entités juridiques minimum. Les actes appelés contrat sont des simples accords (situation de fait).

Si la loi reconnaît la portée de ces accords (loi du 10/02/00) le droit français se modifie avec la création d’une nouvelle catégorie de contrat avec soi-même quand on a des entités assez indépendantes.

 

 

1. Les règles générales.

Cocontractant personne publique ou privée.

Possibilité de plusieurs cocontractant : contrat programmant une action de longue durée (contrat d’aide aux entreprises, collectivités locales, sécurité sociale, créanciers de l’entreprise…).

Il est possible que le contrat soit conclu entre une personne publique et un groupement d’entreprises (cela permet de passer commande à des PME).

Problème de la capacité du ou des cocontractant(s). Pour tous les contrats administratifs les conditions de capacité exigées sont les mêmes qu’en droit privé (pas de contrat possible avec une association non-déclarée). S’il y a une difficulté quant à la capacité d’une personne privée le juge administratif surseoit à statuer devant le juge judiciaire.

2. Les règles particulières.

Conditions spéciales aux MP et aux contrats de DSP. Il y a des conditions particulières d’accès (régularité aux vues des réglementations fiscales et sociales). Il arrive que de manière contestable la loi réserve à certaines personnes le droit de conclure certaines catégories de contrats : convention d’aménagement ; mandat de maîtrise d’ouvrage.

Convention d’aménagement : une collectivité locale confie à une société la production de terrains viabilisés. Art. L 300-4 Code de l’urbanisme jusqu’à la loi SRU établissait une distinction entre les conventions d’aménagement et les concessions d’aménagement. Dans la concession le concessionnaire à des PPP particulières comme le droit d’expropriation ou de préemption. Compte tenu de ces PPP les concessions ne peuvent être conclues que par des SEM d’aménagement ou des EP d’aménagement.

Art. 4 de la loi MOP du 12/07/85 : disposition relative à l’activité de mandataire de maîtrise d’ouvrage public. En vue d’empêcher l’abus par les collectivités locales de la délégation de maîtrise d’ouvrage.

Ce mandat ne peut être conclu qu’avec des personnes énumérées par la loi (communes, sociétés publiques).